Nella categoria dei diritti reali, a fianco della proprietà, si situano i cd. diritti reali su cosa altrui, i quali presuppongono una scissione di facoltà nell’ambito del diritto di proprietà, nel senso che talune di esse sono compresse, con il consenso o anche talvolta contro la volontà del proprietario, così da permettere ad un terzo di esercitare un diritto che ha come contenuto queste facoltà. Si parla di compressione perché il diritto di proprietà riacquista automaticamente la propria pienezza nel momento stesso in cui il diritto reale su cosa altrui viene meno, senza bisogno di alcuna forma giuridica di riappropriazione e senza dunque alcun atto di retrocessione (si parla al riguardo di consolidazione).
Il contratto con il quale si costituiscono i diritti reali su cosa altrui sono contratti ad effetti reali e come tali si perfezionano con il semplice consenso delle parti (art.1376). Esso però non è un contratto traslativo in quanto il diritto reale non nasce in seguito al trasferimento di una facoltà dal proprietario al titolare del diritto stesso, né può dirsi (come prima si faceva) che vi sia un trasferimento parziale del diritto di proprietà. Il diritto su cosa altrui si costituisce ex novo, ma in modo non originario, bensì derivativo: è più corretto allora parlare di contratto derivativo-costitutivo, e tale relatività giustifica anche l’applicazione dei principi della trascrizione qualora il diritto abbia ad oggetto beni immobili o mobili registrati.
Il fatto che si comprimano facoltà e si impongano pesi, vincoli e limiti al diritto di proprietà spiega, inoltre, perché viga il principio di tipicità. I privati infatti. stante il cd. numerus clausus, non possono dar vita a schemi giuridici volti a limitare la proprietà al di fuori delle ipotesi previste dalla legge.
I diritti reali su cosa altrui, quanto al contenuto, si distinguono in due gruppi: da un lato stanno i diritti di superficie, enfiteusi, usufrutto ed abitazione, che presuppongono un rapporto immediato tra soggetti riferito ad un unico bene; dall’altro stanno le servitù che in realtà determinano sì un rapporto pur sempre soggettivo, ma solo attraverso la mediazione di due fondi. In altre parole mentre nel primo caso la vicenda presuppone l’esistenza del solo fondo di proprietà, su cui convivono diritto di proprietà e diritti reali di godimento (in teoria anche più d’uno), nelle servitù i fondi interessati sono necessariamente due: il fondo dominante e il fondo servente.
Principi regolatori
“La servitù prediale consiste nel peso imposto ad un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario”: questa la lettera dell’art.1027 c.c..
I principi generali in tema di servitù sono:
a) nemini res sua servit: il proprietario di due fondi non può costituire una servitù a vantaggio di uno e a carico dell’altro. Non si viola però il divieto, secondo la Giurisprudenza, se si è proprietari di un fondo e comproprietari dell’altro ovvero se si concede un fondo in enfiteusi o usufrutto costituendo contestualmente su di esso una servitù a vantaggio del fondo mantenuto in proprietà;
b) praedia vicina esse debent: i fondi, pur se non confinanti, devono essere almeno vicini.
Così come per il diritto di superficie, anche per la servitù la Giurisprudenza ammette che essa possa essere costituita con un contratto ad effetti obbligatori, costitutivo dunque di un rapporto obbligatorio, quante volte il creditore della prestazione non sia proprietario di un fondo contiguo: nulla vieta infatti al proprietario di un fondo di consentire il passaggio ad un nullatenente o a chi sia interessato solo a godere del passaggio. In tal caso il diritto sarà opponibile al solo proprietario contraente e non a tutti i futuri proprietari del fondo. Si parla, in tal caso, di servitù irregolare. Allo stesso modo non costituiscono servitù, essendo carente il rapporto tra i fondi, né i diritti e le servitù di uso pubblico, aventi come contenuto la facoltà di visitare una villa di interesse artistico o di passeggiare in un parco, né i cd. usi civici, diritti reali sui generis imprescrittibili, inalienabili e perpetui spettanti a determinate collettività comunali sui beni del Comune con scopi precisi, ad es. diritto di legnatico, di fungatico, di erbatico.
c) effettiva utilitas (pur se provvisoria) del fondo dominante: l’art.1028 precisa che tale utilità può consistere anche nella maggiore comodità o amenità. La Giurisprudenza ricava dalla norma varie indicazioni. Innanzitutto si ritiene che l’utilità debba essere oggettiva, cioè riferita al fondo dominante e tratta da qualsivoglia proprietario e non solo da colui che ha chiesto la costituzione di servitù. Tale indagine non è semplice, soprattutto quando si tratta di collegare l’utilità ai concetti di comodità o amenità, collegati normalmente a giudizi soggettivi. La Dottrina ritiene che nel caso di servitù avente ad oggetto il diritto di passeggiare nel parco secolare del vicino, se il fondo dominante è destinato ad uso abitativo, l’utilità è certa, se non altro in termini di valorizzazione economica; ma se il fondo dominante è coltivato a grano, è evidente che il diritto di passeggio si esaurisce in una utilità del proprietario dominante e la servitù, se costituita, andrebbe qualificata come irregolare.
L’utilità dei fondi può essere reciproca. E’ da sottolineare però che le servitù reciproche sono pur sempre diritti reali autonomi ed indipendenti nel senso che l’uno non è in funzione dell’altro, quasi si trattasse di due prestazioni all’interno di un unico contratto. Per questo motivo la Giurisprudenza giustamente esclude che in caso di inadempimento di uno dei proprietari l’altro possa opporre la cd. eccezione di inadempimento (1460) al fine a sua volta di non adempiere.
d) servitus in faciendo consistere nequit: dal lato passivo la servitù può consistere in un pati o in un non facere, in quanto il proprietario del fondo servente non è tenuto a compiere alcun atto per rendere possibile l’esercizio della servitù da parte del proprietario, “salvo che la legge o il titolo disponga altrimenti” (1030). In quest’ultimo caso le obbligazioni che nascono vanno qualificate come obbligazioni reali o propter rem. Tali obbligazioni, per essere configurate come reali, devono accompagnare il fondo e circolare con esso, cosicché non è possibile sottrarsi al vincolo se non liberandosi della proprietà del fondo: la Giurisprudenza ha però negato la possibilità di configurare una sorta di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta dell’obbligazione (ex art.1467) se essa è divenuta nel tempo troppo gravosa., mentre ha consentito l’eccezione di inadempimento qualora il titolare del diritto non esegua la controprestazione eventualmente pattuita (di regola una somma di danaro). Infatti, a differenza delle servitù reciproche, l’obbligazione propter rem è una vera e propria obbligazione alla quale si applica il regime relativo, salvo quello della forma e della trascrizione. Esempi di obbligazioni reali sono l’obbligo del proprietario del fondo servente di tenere in perfette condizioni d’uso la strada su cui si attua il passaggio veicolare oppure di tenere in efficienza il pozzo a cui attinge il titolare del fondo dominante.
Il solo modo di liberarsi da questi vincoli è quello di trasferire ad altri la proprietà del fondo (le obbligazioni reali sono infatti dette ambulatorie in quanto “seguono” il fondo e i soggetti del rapporto mutano in seguito alla circolazione del bene), ma la legge prevede anche un’ipotesi più drastica: l’abbandono del fondo, con rinunzia della proprietà a favore del proprietario del fondo dominante (1070). La Dottrina discute circa la natura di tale rinunzia.
Alcuni sostengono trattarsi di un atto unilaterale con il quale, da un lato, si dismette la proprietà immediatamente sottraendosi all’obbligo reale di sostenere le spese relative, e, dall’altro, si offre al proprietario dominante l’acquisto, ovviamente a titolo gratuito, del fondo servente. Se il proprietario aderisce all’offerta acquista il bene, altrimenti si ha derelictio dello stesso con conseguente acquisto dello parte dello Stato (827), libero da obblighi reali.
Secondo altri, viceversa, si tratterebbe di una sorta di offerta liberatoria quanto alle obbligazioni reali: se il titolare del fondo dominante rifiuta l’acquisto, sempre a titolo gratuito, il bene resta in proprietà dell’altro, ma privo ormai delle collegate obbligazioni.
e) indivisibilità della servitù: nel caso di divisione del fondo, la servitù si riproduce per intero a carico o a vantaggio di ogni singola porzione.
Tipologia delle servitù
Si distingue tradizionalmente tra:
a) apparenti e non apparenti, a seconda che siano o meno destinate al loro esercizio opere visibili e permanenti (1061). Non apparenti sono ad es. le servitù di pascolo e di non edificare, mentre dubbi sorgono per quelle di passaggio, le quali si considerano apparenti se esiste una strada visibile. La distinzione rileva ai fini dell’acquisto della servitù per usucapione, perché l’apparenza non consente la clandestinità del possesso e permette al proprietario di reagire all’altura comportamento acquisitivo ad usucapionem;
b) affermative e negative, a seconda che il titolare del fondo servente debba subire l’altura iniziativa positiva (passaggio, presa d’acqua) ovvero consista in un mero non fare che realizza di per sé l’utilità altrui (es. non edificare);
c) continue e discontinue, a seconda che sia necessario o meno il fatto dell’uomo per il loro esercizio (continua è la servitù d’acquedotto, discontinua quella di passaggio)(1073/2). La discontinuità presuppone pur sempre una frequenza tale da garantire l’utilità del fondo dominante.
d) volontarie e coattive: le servitù coattive hanno la propria fonte nella legge, ma non si attuano ipso iure (a differenza dell’usufrutto legale che invece si costituisce appena ne ricorrono i presupposti).
Il proprietario del fondo dominante, pertanto, quando per legge ha diritto alla costituzione di una servitù, deve concludere un contratto con l’altro proprietario: in tal caso le parti fisseranno in via convenzionale l’indennità, che potrà assumere la forma di un pagamento periodico di canone. Il mancato pagamento, secondo la dottrina, giustifica l’eccezione d’inadempimento (1460) nonché la risoluzione per inadempimento. Se non si addiviene al contratto, si ricorrerà al giudice che provvederà tramite sentenza, la quale stabilirà le modalità di esercizio della servitù e l’indennità dovuta, il mancato pagamento della quale legittimerà il proprietario del fondo servente ad opporsi all’esercizio. Il diritto di chiedere la costituzione coattiva è imprescrittibile ed irrinunciabile– L’azione può essere iniziata non solo dal proprietario, ma anche dal titolare di un diritto reale di godimento (ex 1033, 1056 e 1057, dove si parla di titolare in termini generici). Secondo alcuni la legge attribuirebbe un diritto di credito ad ottenere dal proprietario del fondo servente la costituzione della servitù e configurerebbe il relativo obbligo come un’obbligazione propter rem; se l’obbligo legale a contrarre restasse inadempiuto, soccorrerebbe la sentenza ex 2932. Altra impostazione attribuisce invece al legittimato la titolarità di un diritto potestativo per la cui realizzazione non basterebbe, come di regola, la sola manifestazione di volontà, ma occorrerebbe l’intermediazione di una sentenza che fissi indennità e modalità d’esercizio.
La servitù coattiva, anziché con sentenza, si costituisce con atto amministrativo quante volte sia la P.A. ad essere titolare del diritto di servitù (es. servitù di elettrodo, in cui il fondo deve sopportare l’impianto dei pali portanti le linee elettriche o telefoniche). In tal caso la P.A., anziché ricorrere alla sentenza, fa uso dei suoi poteri autoritativi.
e) di servitù industriali la Giurisprudenza parla in relazione all’impegno assunto dal proprietario di un fondo a favore del proprietario di un altro fondo che svolge attività industriale, artigianale (non agricola). Sul concetto di servitù industriale si è espressa anche la Cassazione in questi termini: “la destinazione industriale del fondo alla quale, ai sensi dell’art.1028 c.c., può inerire l’utilità costituente il contenuto di una servitù industriale, ha riferimento alla industria non quale attività di trasformazione di materie prime, ma quale attività umana diversa dalla coltivazione del fondo per cui essa può ricorrere anche nel caso di destinazione del fondo ad attività commerciale, artigianale o professionale e dovendosi aver riguardo unicamente al fondamento obiettivo dell’utilità stessa“. Con tale pronuncia si amplia quindi la nozione di servitù industriale, riferendola anche ad attività commerciali, artigianali o professionali.
f) più dubbi pone invece la cd. servitù aziendale, in relazione soprattutto alla sua natura. Di servitù aziendale si parla, ad esempio, in riferimento all’appoggio di insegne pubblicitarie su di un fondo a vantaggio di un negozio. Se il richiamo alla disciplina delle servitù appare corretto laddove il negozio sia vicino, più difficile risulta se il fondo dominante (il negozio avvantaggiato) è a grande distanza. In quest’ultimo caso alcuni autori hanno parlato di un generico diritto di credito personale di godimento. Ma forti dubbi persistono.
Modi di costituzione
Molteplici sono i modi di costituzione delle servitù.
Le servitù volontarie possono essere costituite per atto inter vivos (contratto) o mortis causa (testamento) (1058). Il contratto può anche essere a titolo gratuito e dovrà allora rivestite la forma della donazione a meno che non si tratta di una donazione indiretta, come nel caso di contratto a favore di terzo. Si ritiene generalmente che tale schema contrattuale sia applicabile , oltre che a vicende obbligatorie, anche a quelle reali.
Può accadere inoltre che l’alienante, all’atto di vendita, possa imprimere sul fondo una servitù a vantaggio di altro fondo di sua proprietà (deductio servitutis) o a carico e a vantaggio di due propri fondi al momento di alienarli a due diversi acquirenti. Qualora l’alienante dichiari nell’atto di trasferimento che sul bene ceduto esiste una servitù attiva gravante sul fondo di un terzo, ma manchi, come parte necessaria del titolo, la partecipazione del proprietario apparente del fondo servente, la dichiarazione dell’alienante si risolve in una mera enunciazione di un diritto inesistente e come tale improduttiva di effetti reali (Cass. 1374/97).
Non è invece possibile costituire una servitù con un atto unilaterale che non sia il testamento: un atto di riconoscimento della servitù non genera alcuna presunzione, posto che il riconoscimento unilaterale ha effetto solo su vicende obbligatorie (riconoscimento di debito: art.1988).
Delle servitù coattive e dei loro modi di costituzione (contratto, sentenza o atto amministrativo) si è già detto.
Per quanto riguarda l’usucapione, se esso è modo generale di costituzione del diritto reale negli altri diritti di godimento su cosa altrui, nella servitù si presenta come modo speciale, in quanto sono suscettibili di essere acquistate per usucapione solo le servitù apparenti, per esse soltanto essendo possibile un possesso non clandestino.
Del tutto singolare, infine, l’acquisto a titolo originario, anch’esso limitato alle sole servitù apparenti, per destinazione del padre di famiglia. A norma dell’art.1062, l’acquisto ha luogo se due fondi, attualmente divisi, siano stati posseduti dallo stesso proprietario, che ha posto o ha lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù. In sostanza deve realizzarsi una situazione tale che se i due fondi fossero stati di diversi proprietari sarebbe esistita una servitù: Poiché nemini res sua servit, finché i due fondi siano in possesso dello stesso proprietario, tale situazione non potrà realizzarsi, ed infatti la destinazione del padre di famiglia opera immediatamente (e la servitù nasce automaticamente)se il proprietario aliena un fondo mantenendo in proprietà l’altro, li aliena a due diversi soggetti.
Estinzione
La servitù si estingue, come tutti gli altri diritti reali su cosa altrui, per confusione o per non uso.
E’ dubbia invece la possibilità di apporre, alle servitù volontarie, un termine di scadenza (la Dottrina è per una risposta positiva), mentre per le servitù coattive può ipotizzarsi anche la soppressione, che ricorre quante volte venga meno il presupposto di legge: ad esempio l’interclusione del fondo. In tal caso, in difetto di accordo, la cessazione è dichiarata dal giudice, che decide anche in ordine alla eventuale restituzione del compenso a suo tempo ricevuto dal titolare del fondo servente (1055). La soppressione può essere invocata e disposta anche se la servitù, prevista dalla legge come coattiva, sia stata costituita con contratto, anche se a titolo gratuito.
La confusione ricorre allorquando la proprietà dei due fondi venga riunita nelle mani di un solo soggetto (vale infatti il principio del nemini res sua servit).
Per quanto riguarda il non uso protratto per un ventennio (art.1073), esso trova la sua ratio nel fatto che se il diritto reale su cosa altrui in genere determina una compressione del diritto di proprietà, solo l’effettivo esercizio del diritto di godimento giustifica tale compressione. Consegue da ciò che il diritto reale di godimento è rinunciabile, e tale rinunzia comporterà l’automatica consolidazione del diritto di proprietà. E’ bene soffermarsi su questa rinunzia, la quale, proprio per questo effetto di automaticità, si configura come abdicativa (essa deve rivestire la forma scritta, è soggetta a trascrizione e non ha carattere recettizio) in quanto non vi è ritrasferimento del diritto in capo al proprietario; se le parti invece trovano un accordo, per cui la rinunzia avviene, ad esempio, dietro corrispettivo, si è in presenza di una rinunzia estintiva, che per la sua struttura bilaterale va inquadrata nei contratti, e non tra i negozi unilaterali quale è, nella sua configurazione tipica, la rinunzia.
L’art.1073, in tema di estinzione per non uso delle servitù. opera alcune distinzioni: per le servitù negative (es. servitus altius non tollendi) e per quelle affermative e continue (es. acquedotto), nelle quali l’uso non presuppone alcuna iniziativa da parte del titolare del fondo dominante, il termine di 20 anni comincerà a decorrere dal momento in cui si è verificato un fatto, naturale (distruzione dell’acquedotto) o imputabile al controinteressato (sopraelevazione in dispregio al divieto), che ha impedito l’esercizio della servitù, sottraendone al titolare la relativa utilità; se invece la servitù è affermativa ma discontinua (es. passaggio), la prescrizione comincerà a decorrere dall’ultimo atto di esercizio e si interromperà, per poi iniziare di nuovo, con quello seguente.
L’impossibilità di fatto di usare della servitù e il venir meno dell’utilità della stessa non la fanno estinguere se non è comunque trascorso un ventennio (1074). Del resto, però, lo stato di quiescenza è concepibile se l’edificio è andato distrutto, potendo sempre essere ricostruito nei 20 anni, ma sarebbe irreversibile se uno dei fondi perisca definitivamente, ad esempio perché sommerso dalle acque in modo permanente. L’art. 1075 pone la regola che la servitù si conserva per intero anche quando essa venga esercitata in modo da trarne una utilità minore di quella indicata nel titolo: non si estingue pertanto per non uso ventennale il diritto del proprietario del fondo dominante di riaprire una delle 5 finestre chiusa più di venti anni prima, allorchè nel titolo si parli di 5 finestre.
Un accenno, infine, meritano le servitù costituite sul fondo enfiteutico. Se esse sono a carico, si estinguono al venir meno dell’enfiteusi dovuta a scadenza del termine, prescrizione o devoluzione (1077). Secondo la Giurisprudenza l’enfiteuta può solo costituire servitù volontarie, che cessano con la scadenza del termine di enfiteusi; le servitù coattive, non essendo mai a termine, ma dipendendo la loro soppressione solo dal venir meno dei presupposti di legge, possono essere costituite solo dal proprietario del fondo. Se la servitù è costituita dall’enfiteuta (o dall’usufruttuario) in favore del fondo, essa sopravvive invece all’estinzione dell’enfiteusi (o dell’usufrutto).
Tutela della servitù
All’azione confessoria, esperibile dal titolare della servitù erga omnes (si tratta infatti di azione reale) e che presuppone una precisa contestazione della servitù, si può ricorrere in due ipotesi: per far riconoscere in giudizio l’esistenza della servitù contro chi ne contesta l’esercizio, ovvero per far cessare gli eventuali impedimenti o turbative. Il proprietario del fondo dominante può anche chiedere la rimessione delle cose in pristino, oltre il risarcimento dei danni (art.1079). Altre forme di turbativa che esulano dalla contestazione del diritto di godimento possono eventualmente legittimare un’azione risarcitoria ex 2043, magari con risarcimento in forma specifica (art.2058).
Nel caso in cui, invece, il titolare del fondo dominante eserciti la servitù con modalità diverse da quelle indicate nel titolo (es. passa con l’auto anziché a piedi), è possibile esperire l’actio negatoria servitutis.
A norma dell’art. 1067 “il proprietario del fondo dominante non può fare innovazioni che rendano più gravosa la condizione del fondo servente”: questo divieto soccorre spesso nella pratica quante volte il proprietario del fondo dominante costruisca un edificio che poi venga abitato da più persone, le quali intendano tutte esercitare il diritto di servitù (ad es. di passaggio).
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